FONTES DO DIREITO
De forma figurativa o termo ‘fonte’ designa a origem, a procedência de alguma coisa. Sendo assim vai-se dizer, então, que fonte do direito é o local de origem do Direito; é, na verdade o Direito saído do oculto e revelado ao mundo.
Segundo Maria Helena Diniz, as fontes do direito se dividem em formais e materiais. Sendo a fontes materiais as fontes de produção do direito, ela é entendida como o conjunto dos fatos sociais que muitas vezes são transformados em normas jurídicas, objetivando a defesa de valores essenciais a existência da comunidade. Já as fontes formais são aquelas pelas quais o direito se exterioriza, são os modos de manifestação do direito (leis, decretos, portarias, tratados, súmulas, costumes etc).
Antes de nos aprofundarmos no assunto de fontes do direito devemos entender que a LEI é uma regra de direito, abstrata e sancionadora, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e de forma escrita.
Assim sendo as leis podem ser entendidas em seu sentido amplo ou estrito. As leis em sentido amplo são todas as normas jurídicas escritas, sejam elas emanadas do Poder Legislativo, Executivo ou do judiciário. Ex: Leis ordinárias, Decretos, Portarias, Regulamentos. Já a lei em sei sentido estrito é tão somente a norma jurídica emanada do Poder Legislativo, por meio de um processo previamente regulado por nossa Constituição Federal.
Sendo assim são tidas por lei em sentido amplo:
A Constituição e suas Emendas Constitucionais – A Constituição Federal se sobrepõe a todas as demais normas integrantes do ordenamento jurídico, ou seja, ela se encontra no topo da pirâmide hierárquica das leis. Ela contém normas que prescrevem como produzir as outras normas que lhes são subordinadas. Ela apresenta princípios ou direitos que servem de guias supremos ao exercício dos demais ramos do direito. A Constituição pode ser modificada por emendas à Constituição, que inovam o direito alterando o seu conteúdo. Para tanto é exigido um processo mais dificultoso e solene visando dificultar a mudança de dispositivos por interesses de pequenos grupos. É importante pontuar que existem normas constitucionais que são imutáveis, são as chamadas cláusulas pétreas (art. 60, prg. 4º)
A Lei Complementar – As leis complementares são leis editadas para a organização e efetivação de alguns serviços e matérias previamente previstas na Constituição Federal. Ela exige um quorum qualificado para sua aprovação, qual seja, maioria absoluta nas duas Casas Legislativas.
A Lei Ordinária – É lei editada pelo Poder Legislativo dos Municípios, Estados ou da União, respeitando suas competências constitucionais. É aprovada por maioria simples.
A Lei Delegada – é um ato normativo elaborado pelo chefe do poder executivo no âmbito federal, estadual e municipal, com a autorização da sua respectiva casa legislativa, para casos de relevância e urgência, quando a produção de uma lei ordinária levaria muito tempo para dar uma resposta à situação. O chefe do executivo solicita a autorização, e o poder legislativo, fixa o conteúdo e os termos de seu exercício. Depois de criada a lei pelo chefe do executivo, ela é remetida ao legislativo para avaliação e aprovação. Considerando que os limites foram respeitados e que a lei é conveniente, o legislativo a aprova, contudo essa norma entra no sistema jurídico na qualidade de lei ordinária. As leis delegadas não admitem emendas.
Medidas Provisórias – Se encontram no mesmo escalão hierárquico das leis complementares, ordinárias e delegadas, embora não seja lei em seu sentido estrito. Elas são normas expedidas pelo Presidente da República, que possuem força de lei, e que somente podem ser editadas em casos de relevante interesse público e urgência. Elas entram em vigor na data de sua publicação porém são encaminhadas para o Congresso Nacional que pode rejeitar ou aprovar a medida. Em caso de aprovação elas são transformadas em leis.
Decreto Legislativo – É norma aprovada por maioria simples pelo Congresso, sobre matéria de sua exclusiva competência, como ratificações de tratados e convenções internacionais, julgamento de contas do Presidente da República. Não é uma lei propriamente dita porem tem o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias.
Decretos Regulamentares – São normas jurídicas gerais, abstratas e impessoais que são estabelecidas pelo Poder Executivo da União, dos Estados ou dos Municípios, para propiciar aplicação a uma determinada lei. Ele detalha os institutos e mandamentos de uma lei tornando-a aplicável. São subordinados às leis por não poderem ampliar ou modificar seu conteúdo.
Circulares – São normas que visam ordenar de maneira uniforme os serviços administrativos.
Portarias – São normas gerais editadas pela chefia de um órgão público para serem observadas por seus subalternos.
É válido salientar que todas estas normas acima descritas, são leis em sentido amplo e são todas tidas como fontes formais do direito. Além delas temos como fontes formais do direito os costumes*, os princípios gerais do direito, a doutrina* e a jurisprudência:
Costume – uso reiterado de uma conduta pelos membros ou uma parcela do corpo social, formando-se paulatinamente, quase imperceptivelmente, chegando a determinado momento, em que aquela prática reiterada é tida como obrigatória. É necessário que o costume tenha certo lapso de tempo, pois se deve constituir em um hábito arraigado, bem estabelecido.
Princípios gerais do direito – Existem muitas teorias de ordem filosófica o que procuram explicar os Princípios gerais de Direito. Didaticamente podemos dizer que são regras oriundas da abstração lógica do que constitui o substrato comum do direito.
Doutrina – é o trabalho dos juristas, dos estudiosos do direito dentro dos campos técnico, científico e filosófico.
Jurisprudência – Conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria dos órgãos do Judiciário.
As fontes do direito sofrem diversas classificações pela Doutrina, interessando a nós sabermos que fonte é origem, é de onde surgem as normas. São outros exemplos de fontes, classificadas como susidiárias a analogia e a equidade.
HIERARQUIA DAS LEIS
A estrutura do ordenamento jurídico organizado é hierárquica. Por hierarquia legal, entende-se que umas normas são superiores a outras, isto é, algumas normas para serem válidas têm de respeitar o conteúdo, formal e material, da norma jurídica superior.
Assim, por exemplo, se diz que uma lei ordinária é inconstitucional, quando contraria a Constituição; que um decreto regulamentar é ilegal, quando contraria a lei que lhe é superior.
Essa estrutura hierárquica, através da qual as normas jurídicas legisladas se inter-relacionam faz nascer aquilo que se chama “estrutura piramidal” que comporta o “sistema jurídico", com base na doutrina de Hans Kelsen:
A noção de hierarquia de leis está ligada à Supremacia da Constituição. Tal idéia adveio dos estudos de Hans Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito. E falar em supremacia da constituição é lembrar do controle de constitucionalidade das leis.
Discorrendo sobre o tema, José Afonso da Silva, em aguda síntese, dispõe que: "A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, "é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político". Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas".
Alexandre de Moraes, disciplina que: "A idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.
Em primeiro lugar, a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo, é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la ou suprimi-la".
DIREITO OBJETIVO e DIREITO SUBJETIVO
Tecnicamente, quando se fala de Direito, deve-se ter em mente o Direito Positivo, posto que este, na feliz expressão de Abelardo Torré (op. cit., p.299), é o único Direito que existe. De fato, o Direito Subjetivo não tem existência material, existindo apenas abstratamente, em decorrência de uma norma positiva, ou seja, é "uma possibilidade de ação autorizada por uma norma jurídica".
São muitas as teorias que foram formuladas, visando a apontar a natureza do Direito Subjetivo, sendo mais conhecidas as seguintes (inclusive a de Kelsen), consoante explicações de García Maynez (Introducción al Estudio del Derecho, págs. 186-194): 1) Teoria da Vontade (de Windscheid) - para este autor, o Direito Subjetivo é um poder ou senhorio da vontade, reconhecido pelo ordenamento jurídico; 2) Teoria do Interesse (de Ihering) - Ihering sustentou que Direito Subjetivo é um interesse juridicamente protegido ou, em outras palavras, é um interesse tutelado pela lei; 3) Teoria Eclética (de Jellinek) - afirma que o Direito Subjetivo é um interesse tutelado pela lei, mediante o reconhecimento da vontade individual; 4) Teoria Formalista (de Kelsen) - parte do entendimento de que Direito Subjetivo é o mesmo que Direito Objetivo, em relação com o sujeito de cuja declaração de vontade depende a aplicação do ato coativo estatal, assinalado por uma norma; e 5) Teoria da Faculdade Jurídica Normatizada - consoante esta teoria, o Direito Subjetivo é uma possibilidade de ação de acordo com uma norma jurídica.
A teoria considerada ideal é esta última, porque no seu enunciado se destaca a verdadeira essência do Direito Subjetivo e sua relação iniludível com a norma jurídica, na medida em que não há faculdade jurídica sem uma norma que a estabeleça. Mas, como é evidente, a existência de dita relação não impede que se tratem de coisas distintas, mesmo que relacionadas entre si.
Na formulação da sua teoria, Kelsen, como visto antes, incorreu no erro de afirmar que, em determinada relação com sujeito, Direito Subjetivo é o mesmo que Direito Objetivo. Com efeito, isso significa o mesmo que confundir norma com faculdade, que é coisa diferente. A circunstância de que todo Direito deriva de uma norma não demonstra que norma e faculdade sejam o mesmo.
Quando falamos pura e simplesmente em "Direito", queremos mencionar a norma, o Direito como força coativa, e sabermos que dessa norma (Direito) pode decorrer relação jurídica, bem como que, dentro desta, é possível diferenciar o Direito Subjetivo (faculdade do sujeito ativo de exigir algo que a norma lhe assegura) e dever jurídico (algo que o outro sujeito - passivo - deve cumprir).
